06 Stycznia 2022

na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC - dla robót budowlano-inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego.

Przedmiotem rozważań i konstatacji omawianego zagadnienia jest należny Wykonawcy Koszt w przedłużonym Czasie na Ukończenie.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż jakiekolwiek żądania przez Wykonawcę Kosztu z samego tylko faktu przyznania wykonawcy przedłużenia Czasu na Ukończenie jest oczywiście bezzasadne.

Przedłużenie Czasu na Ukończenie w "Warunkach Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego". COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania  FIDIC 1999 (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils)" zostało uregulowane w Subklauzuli 8.4. jednakże postanowienia tejże subklauzuli w żadnym miejscu nie przyznają Wykonawcy uprawnienia do żądania Kosztu z samego tylko faktu Przedłużenia Czasu na Ukończenie.

8.4. [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]

Wykonawca będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1  [Roszczenia Wykonawcy] do przedłużenia Czasu na Ukończenie, jeśli i w takim zakresie, w jakim ukończenie dla celów Subklauzuli 10.1  [Przejęcie Robót i Odcinków] jest, lub przewiduje się, że będzie, opóźnione z któregokolwiek z następujących powodów:

    
    (a)  Zmiana (chyba, że poprawka do Czasu na Ukończenie została uzgodniona według                 Subklauzuli 13.3 [Procedura Zmiany]) lub inna istotna zmiana w jakoś-ci jakiegokolwiek                 elementu prac Objętych Kontraktem,

(b)   powód opóźnienia, dający tytuł do przedłużenia czasu według jakiejś Subklauzuli                    niniejszych Warunków,

(c)   wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne,

(d) Nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr,         spowodowane przez epidemię lub działania rządowe, lub

(e) jakiekolwiek opóźnienie, utrudnienie lub uniemożliwienie, spowodowane przez        Zamawiającego, lub Personel Zamawiającego lub innych wykonawców Zamawiającego         na Placu Budowy, lub możliwe im do przypisania.

Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do przedłużenia Czasu na Ukończenie, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie zgodnie z Subklauzulą 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]. Określając każde przedłużenie czasu według Subklauzuli 20.1, Inżynier dokona przeglądu swoich poprzednich określeń i będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie czasu, ale go nie zmniejszy.

Podstawą do roszczenia wp. dodatkowego Kosztu jest Subklauzula 20.1. WOK, zawsze w powiązaniu z jakąkolwiek Klauzulą Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku z Kontraktem. Tym samym, jedynym sposobem na uzyskanie dodatkowej płatności w postaci Kosztu, jest złożenie stosownego Roszczenia Wykonawcy, w rygorze Subklauzuli 20.1. WK.

Sam fakt Przedłużenia Czasu na Ukończenie nie daje bowiem Wykonawcy żadnych podstaw do roszczenia dodatkowej płatności w postaci Kosztu, jak też innych świadczeń pieniężnych. 

Zgodnie z Subklauzulą 1.1.4.3. WK:

„Koszt" oznacza całość wydatków, we właściwy sposób poniesionych (lub do poniesienia) przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim, wraz z narzutem i podobnymi obciążeniami, ale bez zysku.

Zgodnie zaś z Warunkami Ogólnymi Kontraktu, zysk jest doliczany do Kosztu wyłącznie w okolicznościach, o których mowa w Subklauzulach: 1.9., 2.1., 7.4., 10.2., 10.3., 11.8., 17.3.(f), 17.3.(g) – w każdym z innych przypadków, w których zgodnie z postanowieniami Warunków Kontraktu Wykonawca jest uprawniony do otrzymania dodatkowego Kosztu, Koszt ten, zgodnie z definicją z Subklauzuli 1.1.4.3. WOK nie zawiera zysku, a zysk taki się Wykonawcy nie należy.

Wykonawca nie jest również w żaden sposób uprawniony do budowania swojego roszczenia względem kosztów pośrednich w przedłużonym Czasie na Ukończenie w oparciu o zapisy SWZ, w sytuacji, gdy te nie stanowią części Kontraktu np. na podstawie Aktu Umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. W takim wypadku postanowienia SWZ pozostają indyferentne w rozważanych okolicznościach.

W świetle powyższych rozważań niezbędne staje się zatem udokumentowanie przez Wykonawcę - zgodnie z zapisami subklauzuli 20.1 WOK [Roszczenie Wykonawcy] prawa do roszczenia terminowego (poprzez złożenie pełnego roszczenia szczegółowego) oraz wskazanie subklauzul, z których prawo takie wynika. Z tym wiązać się będą wyliczenia Kosztu i zysku należnego Wykonawcy. 

Istotne znaczenie w tym wypadku ma fakt, iż Warunki Ogólne Kontraktu każdorazowo wskazują na Koszt, co oznacza że Koszt taki należy wykazać i udokumentować w sposób niepodważalny tj. np. za pomocą dokumentów księgowych lub umów zawieranych z podwykonawcami. Tym samym, również miesięczne zryczałtowane pozycje zawarte w Wymaganiach Ogólnych w Kosztorysie Ofertowym nie stanowią z automatu kwot należnych Wykonawcy w okolicznościach Przedłużenia Czasu na Ukończenie.

Również w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2018-01-10, I CSK 225/17:

Sąd Najwyższy natomiast wyraził zapatrywanie, że z powołanych postanowień ogólnych warunków kontraktu FIDIC wynika, iż co do zasady uprawnienie do przedłużenia czasu wykonania robót w razie opóźnienia się zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań przysługuje wykonawcy kumulatywnie z uprawnieniem do domagania się zapłaty za koszty spowodowane opóźnieniem wraz z naliczeniem "umiarkowanego zysku", "które należy włączyć do ceny". Podkreślił, że wykonawca zwykle uwzględnia tego rodzaju okoliczności przy kalkulowaniu oferty cenowej mającej go następnie wiązać w stosunku do zamawiającego. Podniósł, że wykonawca zawierający umowę w reżimie przepisów o zamówieniach publicznych liczy się też z tym, iż nie będzie mógł podnieść uzgodnionej ceny za roboty, zwłaszcza gdy jej wysokość decydowała o wyborze jego oferty. Nie oznacza to jednak, jego zdaniem, wcale, że taki wykonawca godzi się też z tym, iż nie będzie mógł dochodzić roszczeń odszkodowawczych za szkodę wyrządzoną mu przez zamawiającego w związku z niewykonaniem obowiązków umownych. Wyłączenie przez strony umowy o roboty budowlane możliwości podwyższenia ceny kontraktowej już po zawarciu umowy, m.in. z uwagi na wywołaną przez zamawiającego zmianę okoliczności istotnych dla jej skalkulowania, nie jest zatem równoznaczne z wyłączeniem możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych za szkodę spowodowaną naruszeniem obowiązków umownych przez zamawiającego."