06 Stycznia 2022

Możliwość udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP.

Zgodnie z obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych  z dnia 11 września 2019 r. (tj. z dnia 18 maja 2021 r. ) zamówienia z wolnej ręki można udzielić, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP).

Biorąc pod uwagę całkowite wyłączenie konkurencji w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz zasadę proporcjonalności, zamówienie na podstawie tego przepisu może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa realizacja określonego zamówienia.

Przepis ten będzie miał więc zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach.

Przesłanki określone w komentowanym przepisie muszą wystąpić łącznie. Po pierwsze, musi dojść do zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikłej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia określana jest generalnie jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Muszą to być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Przykładem mogą być klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia.[1]

 

Orzecznictwo do nowego przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 nPZP jest jeszcze niezwykle ubogie, jednakże należy zwrócić uwagę, iż tożsamość brzmienia przepisów powoduje, iż aktualność zachowuje dorobek orzeczniczy do art. 67 ust. 1 pkt 5 sPZP. I tak, w orzecznictwie w odniesieniu do omawianej przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki prezentowano m.in. następujące stanowisko: 

• istotą zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP2004 [obecnie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP – przyp. A.M.] jest nieprzewidywanie (nieplanowanie) jego udzielenia, a zamówienie samo powinno zmierzać do likwidacji skutków zdarzenia jakie miało miejsce. Kumulatywne spełnienie przesłanek zawartych w tej podstawie prawnej jest niezbędne dla oceny prawidłowego zastosowania przez zamawiającego tej podstawy prawnej (wyr. KIO 8.1.2019 r., KIO 2488/18, Legalis).

• zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchw. KIO z 27.1.2015 r., KIO/KD 23/15, niepubl.).

• zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (zob. Opinia wydana przez UZP nt. „Usuwanie skutków nawałnic z dnia 11 sierpnia 2017 r. w świetle przepisów ustawy Pzp”, IUZP lipiec – wrzesień 2017, s. 34–35).

• Natychmiastowa wykonalność zamówienia może wchodzić w rachubę jedynie w bardzo nielicznych przypadkach, jak chociażby w razie wystąpienia siły wyższej (katastrofy, awarii, wypadku komunikacyjnego itp.), jednak nie występuje przy normalnie planowanym zamówieniu o udzielenie zamówienia publicznego. – uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO/KD 50/16

• Natychmiastowe wykonanie zamówienia ze względu na wyjątkową sytuację oznacza konieczność ochrony określonego interesu (ochrona zdrowia, życia lub mienia, a także zapobieganie wystąpieniu straty w majątku), którego naruszenie jest zagrożone wystąpieniem wyjątkowej sytuacji. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, nie można uznać wystąpienia mrozów lub opadów śniegu w styczniu, w rejonach, gdzie cyklicznie w tym okresie takie mrozy lub opady śniegu występują. Pomiędzy koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia, a wyjątkową sytuacją musi zachodzić związek przyczynowy – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3975/15.

Mając zatem na względzie brzmienie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, jak i orzecznictwo, przede wszystkim przyjąć należy, iż co do zasady zamawiający winien uwzględnić w czasie przewidywanym na przeprowadzenie postępowania przetargowego sytuacje przewidziane przez przepisy ustawy, w tym, unieważnienie postępowania, postępowanie odwoławcze, wykluczenie wykonawców, odrzucenie ofert itp.

Są to instytucje prawne znane i przewidywane przez ustawę jako standardowe, a tym samym zamawiający winien zaplanować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z takim wyprzedzeniem, jak i z takim buforem i zapasem czasowym, aby takie sytuacje nie zagrażały interesowi zamawiającego.

Tym samym możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP każdorazowo zamawiający traktować powinien jako wyjątek mający zastosowanie wyłącznie w sytuacji wystąpienia sytuacji nadzwyczajnych i nieprzewidzianych, nie zaś jako regułę postępowania lub "koło ratunkowe" w sytuacji faktycznego zaistnienia okoliczności utrudniających przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, które to okoliczności zamawiający winien był wziąć pod uwagę.

Planując i przygotowując postępowanie, zamawiający zobowiązany jest zatem bezwzględnie uwzględnić w wymaganym czasie do jego przeprowadzenia potencjalnie możliwe do zaistnienia okoliczności, takie m.in. jak konieczność unieważnienia postępowania czy konieczność rozpisania tegoż postępowania na nowo. Zaś zaniechanie przez zamawiającego w tym zakresie należy poczytać jako brak wypełnienia przesłanki nieprzewidywalności oraz przesłanki niewynikania przyczyn leżących po stronie zamawiającego, o których stanowi art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP.